В данном материале содержатся два ответа на два вопроса:
- Может ли одна и та же организация (подрядчик) осуществлять строительство объекта капитального строительства и осуществлять строительный контроль заказчика и авторский надзор за строительством этого объекта (подрядчик не является автором проекта, свидетельство о допуске к указанным видам работ у него есть)?
- В какой момент лучше Заказчику провести закупку услуг строительного контроля при электронном аукционе?
1.
Может ли одна и та же организация (подрядчик) осуществлять строительство объекта капитального строительства и осуществлять строительный контроль заказчика и авторский надзор за строительством этого объекта (подрядчик не является автором проекта, свидетельство о допуске к указанным видам работ у него есть)?
Подрядчик не может осуществлять строительный контроль, в том числе в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (авторского надзора), за выполняемыми им самим работами даже при наличии соответствующего свидетельства о допуске к указанным видам работ.
Обоснование вывода:
Согласно ч. 2 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае же осуществления строительства (реконструкции, капитального ремонта) на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. При этом застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации. Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство (реконструкцию, капитальный ремонт) объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Таким образом, если строительные работы выполняются подрядчиком (генеральным подрядчиком), то именно он является лицом, осуществляющим строительство.
Эти нормы корреспондируют положениям Гражданского кодекса РФ. Согласно ст. 748 этого кодекса заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. А в силу ст. 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией).
Из приведенных норм следует, что если строительство осуществляется на основании договора, строительный контроль должен осуществляться как лицом, непосредственно осуществляющим строительство (то есть подрядчиком, генеральным подрядчиком), так и заказчиком (застройщиком) - наряду, но никак не вместо подрядчика.
Это следует и из норм Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 (далее - Положение). Конкретный перечень мероприятий, которые проводятся подрядчиком в рамках осуществления строительного контроля, приведен в п. 5 Положения. Применительно к заказчику соответствующий перечень содержится в п. 6 Положения. Как видно из последнего перечня, именно на заказчика (застройщика) возложен "итоговый" контроль. В частности, согласно пп. "а" п. 6 Положения именно заказчик в ходе проведения строительного контроля проверяет полноту и соблюдение сроков выполнения подрядчиком контроля, а также достоверность документирования его результатов.
Таким образом, подрядчику (генеральному подрядчику) по договору строительного подряда не могут быть переданы функции заказчика по контролю за строительством. Заказчик (застройщик) обязан обеспечить строительный контроль либо путем личного его осуществления, либо путем возложения данной обязанности на лицо, не являющееся подрядчиком. Аналогичной позиции придерживаются суды (смотрите, например, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 N 07АП-6642/15, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2014 N 05АП-11121/14).
Сказанное в полной мере относится и к осуществлению авторского надзора. В связи с этим отметим, что ГрК РФ не содержит понятия "авторский надзор". На практике под "авторским надзором" понимается услуга по надзору автора проекта и других разработчиков проектной документации (физических и юридических лиц) за строительством, осуществляемая в целях обеспечения соответствия решений, содержащихся в рабочей документации, выполняемым строительно-монтажным работам на объекте (п. 3.1 Свода правил по проектированию и строительству СП 11-110-99 "Авторский надзор за строительством зданий и сооружений", утвержденного постановлением Госстроя России от 10.06.1999 N 44). Указанной нормой Свода правил также предусмотрено, что необходимость проведения авторского надзора относится к компетенции заказчика и, как правило, устанавливается в задании на проектирование объекта. В таком определении "авторский надзор" может рассматриваться как часть строительного контроля (ст. 53 ГрК РФ), который проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в том числе и с целью проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.
Таким образом, с точки зрения ГрК РФ, авторский надзор, являясь частью строительного контроля, при строительстве объекта на основании договора подряда должен проводиться в том числе и заказчиком (застройщиком). Это полномочие не может быть делегировано заказчиком (застройщиком) подрядчику.
ГАРАНТ.РУ, 2 декабря 2015г.
2.
Заказчик проводит электронный аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту. В сводный сметный расчет включены затраты заказчика на строительный контроль в размере 1.6%. Т.к. у Заказчика нет персонала, который в соответствии с законодательством РФ может осуществлять строительный контроль Заказчик планирует привлечь для СК на основании договора спец. организацию. В какой момент лучше Заказчику провести закупку услуг строительного контроля?
ПИСЬМО МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ РОССИИ от 15.01.2016 № Д28и-108::
«…Проведение строительного контроля регламентировано статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. № 468. Согласно части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом.
В соответствии с пунктом 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, в том числе заключение государственных контрактов, осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений Бюджетного кодекса Российской Федерации.
Исключения из сферы применения Закона № 44-ФЗ, установленные в части 2 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, не содержат указания на возможность заключения государственного контракта на оказание услуг по осуществлению строительного контроля без применения положений Закона № 44-ФЗ. Таким образом, государственные контракты на оказание услуг по осуществлению строительного контроля заключаются в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.
Дополнительно отмечаем, что, по мнению Департамента развития контрактной системы Минэкономразвития России, заключение соглашения по осуществлению строительного контроля с АНО «Транспортная дирекция чемпионата мира по футболу 2018 года в Российской Федерации» не может осуществляться в соответствии с частью 6 статьи 93 Закона № 44-ФЗ в связи с тем, что указанная организация не является государственным учреждением или государственным унитарным предприятием. …»
ПИСЬМО МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ РОССИИ от 11.12.2015 № Д28и-3631:
В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона № 44-ФЗ и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ.
Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ).
Законом № 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона № 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (статья 24 Закона № 44-ФЗ).
Участник закупки (любое юридическое лицо независимо от его организационно- правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) подает заявку на участие в закупке в соответствии с требованиями, установленными Законом № 44-ФЗ в зависимости от способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), выбранного заказчиком (пункт 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ).
Согласно части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.
Согласно части 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1. частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона № 44-ФЗ, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.
Таким образом, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае если исполнитель по выполнению функций строительного контроля и подряда является одним и тем же лицом, Законом № 44-ФЗ не установлено.
Вместе с тем следует отметить, что осуществление одной организацией подрядных работ и строительного контроля является фактически контролем «над самим собой», что очевидно противоречит целям и задачам строительного контроля и в целом результативности осуществления закупок. Обязанность по проведению строительного контроля при осуществлении строительных работ предусмотрена статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.
При этом выполнение этой обязанности вменено лицу, осуществляющему строительство.
В том случае, если строительство осуществляется на основании договора, строительный контроль проводится застройщиком или техническим заказчиком. Также возможна передача функций строительного контроля третьему лицу на основании заключенного с ним договора.
Также из положений статей 748, 749 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что лицо, осуществляющее строительный контроль от имени заказчика, и подрядчик не могут быть одним лицом.
Учитывая изложенное, указанные нормы законодательства Российской Федерации прямо указывают на ограничение к лицам, осуществляющим проведение строительного контроля, в части невозможности осуществления одной организацией подрядных работ и строительного контроля.
ПИСЬМО МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ РОССИИ от 19.10.2015 № Д28и-3084 «…В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона № 44-ФЗ и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ.
Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ).
Законом № 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона № 44-ФЗ. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (статья 24 Закона № 44-ФЗ).
Участник закупки (любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) подает заявку на участие в закупке в соответствии с требованиями, установленными Законом № 44-ФЗ в зависимости от способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), выбранного заказчиком (пункт 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ).
Согласно части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. Согласно части 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона № 44-ФЗ, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.
Таким образом, отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае если исполнитель по выполнению функций строительного контроля и подряда является одним и тем же лицом, Законом № 44-ФЗ не установлено.
Обязанность по проведению строительного контроля при осуществлении строительных работ предусмотрена статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации. При этом выполнение этой обязанности вменено лицу, осуществляющему строительство. В том случае, если строительство осуществляется на основании договора, строительный контроль проводится застройщиком или техническим заказчиком. Также возможна передача функций строительного контроля третьему лицу на основании заключенного с ним договора.
Вместе с тем следует отметить, что осуществление одной организацией подрядных работ и строительного контроля является фактически контролем "над самим собой", что очевидно противоречит целям и задачам строительного контроля. В этом случае отказ от заключения контракта на выполнение строительных работ с лицом, взявшим на себя обязательство по техническому надзору и строительному контролю за этими работами, является правомерным. …»
Полагаем, что целесообразно осуществить такую закупку после того как будет определен подрядчик по капитальному ремонту. Для того, чтобы не было ситуации, когда подрядчиком и организацией, осуществляющий строительный контроль, будет одно лицо.
Про-заказ.ру, 31 октября 2016г.
****
Читайте по теме:
Ремонт Камышовского шоссе в Севастополе идёт без строительного контроля
Севастопольская группа «За честные закупки» обнаружила странности проведения тендеров
