Эксперты пояснили*, что заключение предварительного договора влечет обязанность сторон заключить в будущем основной договор на определенных условиях. Следовательно, заказчик, заключивший предварительный договор, принимает на себя обязательство заключить основной договор с уже определенным заранее конкретным лицом и не использует предусмотренные законодательством конкурентные процедуры при проведении госзаукпок (п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции").
Таким образом, заключение заказчиком предварительного договора может быть квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства и это может повлечь за собой наказание, в том числе за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий и координацию экономической деятельности (ст. 14.32 КоАП) (решение УФАС по Ульяновской области от 14 октября 2016 г. № 13493/04-2016).
Специалисты также обращают внимание, что результатом исполнения обязательств, предусмотренных предварительным договором, является не приобретение товара (работы, услуги), а заключение основного договора (ст. 429 Гражданского кодекса). А следовательно, заключение предварительного договора не свидетельствует о начале осуществления закупки, что находит подтверждение и в судебной практике (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2016 г. № 11АП-15016/16).
Также эксперты отмечают, что в связи с заключением предварительного договора у заказчика не возникает безусловного обязательства заключить с контрагентом основной договор на условиях, предусмотренных предварительным. Это применимо к случаям, когда для осуществления закупки необходимо проведение конкурентных процедур. Ведь контракт по результатам проведения таких процедур заключается с победителем, а не с лицом, с которым ранее был заключен предварительный договор. В случаях же, когда закупка может быть осуществлена у единственного контрагента, основной договор принципиально может быть заключен с контрагентом по предварительному договору без нарушения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Но и в этом случае закупка должна быть предусмотрена планом и планом-графиком закупок.
ГАРАНТ.РУ, 21 июня 2017г.
*Можно ли считать заключение заказчиком предварительного договора закупкой по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"?
20 июня 2017
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Заключение заказчиком предварительного договора не свидетельствует об осуществлении закупки, однако может быть квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства.
Обоснование позиции:
Согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд является совокупность действий, осуществляемых в установленном данным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с Законом N 44-ФЗ не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
Действие Закона N 44-ФЗ распространяется на отношения, касающиеся заключения лицами, перечисленными в п.п. 5-7 ст. 3 Закона N 44-ФЗ (заказчиками), гражданско-правовых договоров (за исключениями, установленными этим законом), предметом которых являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) в интересах заказчика.
Результатом исполнения обязательств, предусмотренных предварительным договором, является не приобретение товара (работы, услуги), а заключение основного договора (ст. 429 ГК РФ), поэтому, как нам представляется, заключение предварительного договора не свидетельствует о начале осуществления закупки. Косвенное подтверждение этому можно обнаружить в судебной практике (смотрите постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2016 N 11АП-15016/16). В связи с этим заключение указанного в вопросе договора, по нашему мнению, формально не противоречит не только ГК РФ, но и Закону N 44-ФЗ. Однако нельзя исключить возможность иной оценки таких действий со стороны антимонопольного органа.
Кроме того, нужно учитывать, что, поскольку заключение предварительного договора влечет обязанность сторон заключить в будущем основной договор на определенных условиях, заказчик, заключивший предварительный договор, принимает на себя обязательство по заключению основного договора с уже определенным заранее конкретным лицом, что повлечет неиспользование предусмотренных законодательством конкурентных процедур при приобретении товаров, работ, услуг. Согласно же п. 4 ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Следовательно, заключение заказчиком предварительного договора может быть квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства и повлечь за собой ответственность, предусмотренную ст. 14.32 КоАП РФ (косвенно данный вывод подтверждается решением УФАС по Ульяновской области от 14.10.2016 N 13493/04-2016).
Кроме того, как мы полагаем, в связи с заключением предварительного договора у заказчика не возникает безусловного обязательства заключить с контрагентом основной договор на условиях, предусмотренных предварительным. Это представляется очевидным применительно к случаям, когда для осуществления закупки необходимо проведение конкурентных процедур, поскольку контракт по результатам проведения таких процедур заключается с их победителем, а не с тем лицом, с которым ранее был заключен предварительный договор. В случаях же, когда закупка может быть осуществлена у единственного контрагента, основной договор принципиально может быть заключен с контрагентом по предварительному договору без нарушения положений Закона N 44-ФЗ. Для этого, разумеется, закупка должна быть в первую очередь предусмотрена планом и планом-графиком закупок. Однако в отсутствие правоприменительной практики по заданному вопросу мы не можем однозначно оценить ни возможные неблагоприятные последствия, которые могут наступить для учреждения в связи с заключением указанного в вопросе договора, ни то, будет ли такой договор в случае возникновения спора рассматриваться судом в качестве основания для понуждения учреждения или другой стороны предварительного договора к заключению основного договора.
Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ, Ложечникова Елена
Контроль качества ответа: Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ, Александров Алексей
ГАРАНТ.РУ, 20 июня 2017г.
*****
Читайте по теме:
Крым переходит на обязательные тендерные закупки товаров и услуг с 1 января 2017 года
Крымские чиновники боятся работать с госзакупками из-за грозящей ответственности
